حقوق کیفری در کشاکش مهمترین و اساسی ترین ارزشهای فردی و جمعی از قبیل آزادی، جان و مال افراد با ملاحظات متعددی روبرو است. زمانی حقوق کیفری تحت سیطره پادشاهان و سلاطین بود و کیفر اراده ایشان تلقی میشد.
محکم های که در مقام کیفردهی اشخاص برمیآمد، غالباً اراده شخص پادشاه را اعمال کرده و تفکیک قوای تقنینی، اجرایی و قضایی معنا نداشت. پیچیده شدن روابط، اقتضائات جوامع مدرن و صنعتی، لزوم تقسیم قدرت و طرح اندیشه های لیبرال دموکراسی و نظریه تفکیک قوا، وضعیت را دگرگون ساخت؛ به نحوی که حقوق کیفری قانون مداری را پیشه خود ساخته و اصل قانونی بودن بر سر زبانها افتاد.
بر همین اساس در دوران حاضر حقوق کیفری، یکی از قانون مدارترین شاخه های حقوق به حساب میآید. محور حقوق کیفری قانون است که از یک سوی به تعریف جرایم پرداخته و مجازاتها را تعیین میکند و از دیگر جهت، تعقیب جرایم را سامان میدهد و به طور کلی شاکله تعقیب، محاکمه، دادرسی، تعیین کیفر و اجرای آن و حتی مرحله پسامجازات را ترسیم مینماید. به همین دلیل است که در معنایی کلی از قانونی بودن حقوق کیفری و نه صرفاً قانونی بودن جرایم، سخن گفته میشود که اساس و عصاره سیاست کیفری است.
در راستای همین برداشت متداول و مرسوم در حقوق کیفری، از قانونی بودن جرم انگاری، قانونی بودن مجازاتها، قانونی بودن یا اجباری بودن تعقیب و قانونی بودن آیین دادرسی کیفری سخن میگوییم.
تفکیک قوا، جلوگیری از استبداد و مشخص شدن حیطه صلاحیت نهادهای مختلف، بازدارندگی از جرایم و ملاحظاتی از این دست، قانونی بودن حقوق کیفری را تأیید و تبیین مینمایند که از زمان شکلگیری دولتها و تقسیم قدرت بین نهادهای قانونگذار، قضایی و اجرایی مسلم و مبرهن انگاشته شده است.
به واقع دغدغه اساسی و اولیه در این خصوص، جلوگیری از استبداد شخص واحد یا یک جریان خاص و تقسیم قدرت در جامعه به منظور نظارت بهتر و مستمرتر بر مقوله قدرت و اعمال آن بوده است. موضوعی که هم از منظر حقوق عرفی قابل توجیه است و هم مبانی مستحکمی در حقوق مبتنی بر شرع و فقه امامیه دارد که به تناسب بحث مورد اشاره قرار خواهد گرفت.
!! بر همین اساس در دوران حاضر حقوق کیفری، یکی از قانون مدارترین شاخه های حقوق به حساب میآید. محور حقوق کیفری قانون است که از یک سوی به تعریف جرایم پرداخته و مجازاتها را تعیین میکند و از دیگر جهت، تعقیب جرایم را سامان میدهد و به طور کلی شاکله تعقیب، محاکمه، دادرسی، تعیین کیفر و اجرای آن و حتی مرحله پسامجازات را ترسیم مینماید.
مفهوم لیبرالی از حقوق از دوران روشنگری در کشورهای غربی دو قدرت عمده را در بافت حقوق کیفری در تقابل با هم قرار داده است؛ از یک سو قدرت و سیطره حاکمیت بر اعمال کنترل اجتماعی از طریق قوانین و مقررات که بارزترین نمود و جلوه آن مقررات کیفری است و از سوی دیگر قدرت فردگرایی که در آزادی های بنیادین افراد ظهور و بروز پیدا میکند.
فردگرایی قانونی به واسطه مبارزات سیاسی علیه رژیمهای مطلقه در اروپا در قرن نوزده و هجده شکل گرفت. از قرن 18 میلادی، این فردگرایی قانونی تبدیل به مهارگر قدرت دولت در حین اعمال کنترل قانونی اجتماعی شد. بدین ترتیب با مطرح شدن فردگرایی، قدرت دولت در اعمال تدابیر کیفری به شدت محدود و تبدیل به یک استثناء شد؛ به گونهای که هرگونه حرکتی در جهت خلاف آن نیاز به توجیه داشت.
بر همین مبنا، علاوه بر لزوم مشخص شدن نفس دخالت دولت در زندگی اشخاص که در چارچوب اصل قانونی بودن جرایم و لزوم اعلام و اعلان قانونی ممنوعیتهای قانونی قبل از ارتکاب رفتار متجلی میگردد، ضروری است میزان و محدوده این دخالت نیز مشخص گردد؛ البته این موضوع بحثهای دقیقتری را پیرامون میزان تبیین قانونی مجازاتها در پی داشته و با ملاحظات متعدد دیگری از جمله لزوم فردی سازی واکنش کیفری عجین میگردد.
آیا این اصول جزء ثابتات حقوق کیفری اند یا تغییر و تحول نیز در آنها امکانپذیر است؟ زمانی پاسخ به اینگونه سوالات، مهم تلقی میشود که حقوق کیفری را در مواجهه با دو دسته دغدغه ببینیم: از یک سو نگرانیهایی از قبیل نفی استبداد و خود رأیی، برقراری عدالت و اصل برابری میان انسانها، نظم دهی به امور و اقناع افکار عمومی و از سوی دیگر ملاحظاتی از قبیل شخصیت سوژه اقدامات، ملاحظات مدیریت خطر جرم و امثال آن. حقوق کیفری در مواجهه همیشگی با دغدغه هایی از این دست قرار گرفته و در نهایت در موضع انتخاب مسیر و اختیار قرار میگیرد؛ موضوعی که در برهه های مختلف، همسو با برتری یافتن هر یک از این دغدغه ها و پر رنگ شدن آنها، سمت و سوی خاصی به حقوق کیفری بخشیده است.
گاه قاضی به قیاسگری ساده بدل گردیده که در چارچوب دقیق و سنتی تفکیک قوا در جامعه مدرن، باید صرفاً به صغری و کبری متوسل شده و نتیجههای را بر اساس قیاس رفتار ارتکابی بر ماده قانونی، در قالب مجازات، تحصیل کند که در چنین فرضی قاضی، کمترین نقش ممکن را خواهد داشت. اما گاه قاضی چنان نقش بیبدیلی مییابد که از استبداد و خودسری او سخن به میان آمده و این قدرت لجام گسیخته را سعی در مهار و افسار دارند! و گاه نیز حقوق کیفری در میانه این راه، سعی در به تعادل کشاندن قاضی داشته و راهی در این میانه را به جستجو مینشیند.
از زاویههای دیگر حقوق کیفری با ملاحظات سیاسی در ارتباط با مقوله توزیع قدرت روبروست. با این توضیح که آیا قدرت و اقتدار درخوری به مقام قضایی رسیدگیکننده نیز اعطا شده و یا قدرت کیفری تنها در ید قانونگزار متجلی میگردد. از سوی دیگر با ملاحظات متعدد فلسفی در خصوص چرایی مجازات نمودن، چگونگی و میزان مجازات نمودن آنها نیز روبرو هستیم. حقوق کیفری با ملاحظات مدیریتی و اقتصادی نیز درگیر است.
نکته: بدین معنا که ممکن است در توزیع واکنش ها و تعیین نحوه پاسخدهی به پدیده مجرمانه، عقلانیت و تدبیر را سرلوحه اقدامات قرار دهد و در نهایت و به ویژه در دهههای اخیر، با کنشگری حساس و ناآرام به نام افکار عمومی که برخی آن را کنشگر چهارم عدالت کیفری نام نهادهاند، مواجهه است.
توجه به هریک از این جهات و ملاحظات متعدد و بعضاً متعارض و ابعاد مختلف مقوله تقسیم قدرت در جامعه، زوایای متعددی از حقوق کیفری را نشان میدهد که هر یک سیاست کیفری را به سمت و سوی خاصی خواهد کشاند و اگر از منظرگاه نقش قاضی در فرایند کیفری به این مقوله ها بنگریم، دیدگاههای متعددی قابل طرح خواهد بود؛ دیدگاههایی که در دو سوی آن نقش بسیار کمرنگ و منفعل قاضی از یک سو قرار داشته که نقش او را در حد قیاسگری منزوی فرو میکاهد و از جهتی دیگر دیدگاه هایی که قاضی را به مثابه کنشگری فعال و دارای حق انتخاب وسیع در فرایند تعقیب، محاکمه، تعیین کیفر، اجرای مجازات و مرحله پسا مجازات معرفی میکند.
بین کشورهای دارای سنت حقوقی نوشته با کشورهای دارای نظام حقوقی کاملا، تفاوتهای عمدهای در خصوص اصل قانونی بودن وجود دارد. در حالی که در کشورهای دارای نظام حقوقی نانوشته، اصل قانونی بودن به مثابه چتر حمایتی اشخاص در برابر قدرت کیفردهی تلقی شده که افراد را برابر این قدرت حمایت کرده و صرفاً جلوی مداخله بیجا در حقوق و آزادیهای اشخاص را میگیرد، لیکن در کشورهای تابع نظام حقوقی نوشته، اصل قانونی بودن میتواند به مثابه سلاحی تهاجمی به کار رود؛
نکته: بدین معناکه هر زمان حقوق کیفری نسبت به اشخاص اعمال میشود، اصل قانونی بودن مستلزم همان عمل نسبت به دیگر اشخاص در همان شرایط است. قیود و الزامات اصل برابری در کنار اصل قانونی بودن، چهره متفاوتی به این نظام های حقوقی داده و تأثیر بسزایی بر میزان اختیارات قضات در فرایند تعیین کیفر و اجرای آن داشته است.
به نظر میرسد قانونی بودن حقوق کیفری در نظام های مختلف حقوقی دچار قبض و بسطی مداوم میشود. عقب نشینیهایی از قانونی بودن صورت میگیرد که عمدتاً پیرامون تعقیب مجرمین، تعیین کیفر و اجرای آن است نه حول جرم انگاری و آیین دادرسی کیفری. به نظر میرسد نامتغیر «قانونی بودن حقوق کیفری» در اکثر نظامهای حقوقی، قانونی بودن جرایم و قانونی بودن آیین دادرسی کیفری است که هسته اصلی حقوق کیفری را تشکیل داده و تضمینی در برابر قدرت لجام گسیخته دولت و نفس قدرت است.
لیکن پیرامون فرایند تعقیب مجرمین، تعیین مجازاتها و احیاناً اجرای آن و مرحله پساکیفر، تغییر و تحولاتی به چشم میخورد که نظامهای مختلف را متأثر میسازد؛ تحولاتی که پیرامون نقشآفرینی گستردهتر مقام قضایی و حضور فعالانه وی در این عرصه نمود پیدا میکند و به واقع عرصههای اخیر الذکر، زمینههای لازم جهت فردی سازی بیشتر، عقلانیتر نمودن حقوق کیفری و کاستن از عواقب اجرای ماشینی و بی چون و چرای قانون را با خود به همراه دارند.
به همین دلیل است که در نوشتار پیش روی از «قضایی شدن» حقوق کیفری و نه «قضایی بودن» آن سخن میگوییم. چرا که معتقدیم پایه و اساس حقوق کیفری بر «قانونی بودن» است و گاه حرکت از قانونی بودن به سمت و سوی «قضایی شدن» صورت میگیرد؛ به نحوی که واژه «شدن» تحرک و پویایی حقوق کیفری را نشان داده و واژه «بودن» ایستایی آن و نامتغیرهایش را.